我国商标注册采取自愿注册为主、强制注册为辅的原则，因此现实中也有很多人对自己使用的商标未做注册。对于这些使用在先的未注册商标，尤其是已经具有一定影响力的商标，很有可能会被他人抢先注册。至于这些使用在先但被抢注的商标是否能够通过法律途径予以救济，则要从商标的影响力、行为人的主观动机等各个因素来具体分析。

恶意抢注行为的认定。《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。从该条款可以明确恶意抢注行为至少需要满足两个条件，一是在后商标抢注人以不正当的手段抢先注册他人已使用的商标，即主观上存在“恶意”;二是在先商标在争议商标申请之日以前已经使用并具有一定影响。

实践中，对于“恶意”的判断通常可以考虑以下因素：(1)抢注人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系;(2)两者共处相同地域或者双方有相同的销售渠道和地域范围;(3)抢注人知道在先使用商标的存在;(4)在后商标抢注人注册后向在先使用人或他人索要高额转让费、许可使用费等;(5)在后商标抢注人没有注册使用争议商标的正当理由。

对于“有一定影响”的判断则通常会考虑以下几点：(1)相关公众对在先商标的知晓情况;(2)在先使用持续的时间和地理范围;(3)在先使用商标的宣传力度、方式、地理范围等。由于注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限，如果争议商标所使用的商品或服务与在先商标所使用的商品或服务并不相同或者类似，那么同样不能认定为恶意抢注(驰名商标除外)。

对于恶意抢注行为，权利人可以通过商标异议程序或者商标无效宣告程序对自身权益予以救济。

异议程序是指对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为该公告的商标违反商标注册有关规定的，可以向商标局提出异议。若异议不成立，商标局做出准予注册决定的，异议人还可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。如在先权利人、利害关系人在初审公告期内没有及时提出异议的，在该争议商标核准注册后则可以直接向商标评审委员会提出宣告注册商标无效申请。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

原创： 丁晓敏律师 红讯知识产权